重视权力清单制度实施中的风险点

    实施权力清单制度，是将权力关进制度笼子、实现政府职能转变、推进法治政府建设的一项基础性工程。在对我省有关省级部门以及富阳市、三门县等地的权力清单制度实施现状进行动态考察的基础上，笔者认为当前应谨慎注意三个系统性风险，并加以有效防范。

    “清权”范围划定应防范权力被“雪藏”的风险

    目前，省内比较流行的一种模式是将“清权”的范围界定为：“根据现有的法律、法规、规章制定的，各部门行使的对不特定公民、法人和其他组织的权利义务产生影响的所有行政权力，不包括人事任免及资金运行等部门内部事务性权力。”应该说这一界定已经从理论上进行了很好的论证，但将行政权限定为“根据现有的法律、法规、规章制定的”有所不妥。这里面是应然和实然的关系问题，从应然的层面，行政权力应当有法律法规和规章的依据，但作为权力清单的第一步——“清权”，是对存量行政权的全面扫描，是一个实然的过程，不应当对行政权的依据作出限定。否则，一些没有法律法规规章依据的行政权可能会因为这样的界定而被有意无意地“雪藏”起来。

    当然，有人会提出，权力清单制度最终的目的是“清单之外无权力”，上述界定有助于从一开始便把非“法定”的权力排除在清单之外，是一劳永逸之举。但笔者认为这里面存在两个疏忽：首先，上述理由是理想状态，我们更需要防范的是，一些没有法律法规规章依据的行政权力未在改革中被审视、被规范，但在清单固化之后却仍然实际运行，与其这样，不如趁目前的大改革将其纳入“减”和“制”的范围，该砍的砍，该规范的规范。其次，规范性文件设定的“行政权”并非“一棍子打死”，一些同法律法规不抵触、不冲突，且在实际工作中有效的细化性行政权力，并非全然不能由规章以下的规范性文件进行规定。

    因此，笔者建议，在“清权”范围的划定上，应当划出这样一条红线：各级政府及其部门、法律法规授权组织对公民、法人和其他组织的权利义务产生影响的所有行政权力。在这条红线之外，对“清权”范围不作任何限定，范围框定之后，再根据合法性和合理性两大原则进行“减权”和“制权”，唯有如此，“清单之外无权力”方是合理的、现实的。

    行政权分类应防范法律风险和清单公信力风险

    从目前我省各地各部门对行政权的分类和实际案例来看，以下两个方面的问题及其所带来的风险值得重视：

    分类不统一带来法律适用不统一、改革范围不一致。目前主要的分类不一致体现在：省里有行政奖励这一类行为，县市则未列这类行为；县市有行政监管这一类行为，省里不设；“其他行政权力”是个大箩筐，省里和县市的箩筐大小差异很大；行政许可和非行政许可审批的界分标准不统一。分类不统一带来两大问题：一是将来一省之内同类行为会适用不同的法律规则，因为行政行为类别直接决定其法律适用。二是权力清单制度改革的范围也不尽一致。

    归类不合理带来负面法律后果。归类不合理的本质是对行政权的定性认识不清，这会带来法律上的被动和负面后果。比如，有的将高新技术企业认定、人才评定、社会保险费应缴费额确定等定性为行政确认，这一定性意味着，对上述认定（评定）不服者可以提起行政诉讼（因为行政确认行为依法可诉），将使行政机关不堪重负、扰乱相关领域行政管理秩序，而事实上，即便在法治发达国家，这一类行为也并不都可诉。又如，有的将“责令改正”行为一律纳入行政处罚，这意味着，以后但凡行政机关作出一个责令当事人改正的行为，都要遵循行政处罚法的一系列程序，否则就会面临败诉风险。再如，有的将税务部门基于合同法的“代位权、撤销权”列为行政权力，而这显然是一种民事权利和行为，列入行政权范围将使其本身处于被动。针对上述类似问题，尽管法院会再就行为定性进行独立审查和重新判断，但这仍会使行政机关造成被动，也会对权力清单本身的权威性产生伤害。

    为此，建议进一步整合力量，对行政权分类和行政权定性问题进行集中攻关研究，并以指导性案例形式形成操作指南，以利于分类和归类的统一化、科学化、合法化。同时，基于权力分类的复杂性、多样性，可以进一步考虑的方案是以权力编码完全代替权力分类。

    减权过程应以法治思维防范“漏网”和“误杀”风险

    在减权过程中，容易产生一种看似保险的一刀切做法，即朴素、机械地以“职权法定”为支撑，将一切有法律法规规章依据的权力加以保留，将没有法律法规规章依据的一律取消。这一处理模式会带来两大问题和风险：一是不合理或者在浙江不适宜继续存在的法定权力事项无法取消，造成“漏网”；二是一些对经济社会发展实际有用的行政权被“误杀”。因此，建议理性认识“职权法定”，以法治思维“四管其下”，防范减权过程中的“漏网”和“误杀”风险：

    其一，对于有法律法规和部门规章依据，但被实践证明为不合理或者在浙江不适宜继续存在的权力事项，建议向国家争取权力清单试点的“红包”。可以借鉴上海自贸区改革经验，对于不合理事项进行集中打包，请求国家授权，在本省行政区域范围内暂停适用两到三年。

    其二，对于本省地方性法规和政府规章设定的权力，如经论证认为应当予以取消的，建议对相关法规和规章作“包裹性立法修订”。当然，对于是否应当取消的问题，改革牵头部门和权力行使部门之间还存在信息不对称和话语权不对等，建议进一步强化公众参与机制，以此加强改革牵头部门的信息获取能力和博弈能力。

    其三，对于部委规范性文件设定的权力，建议以是否存在“机会成本”为衡量标准分类处置。这一类权力，理论上可以停止在本省行政区域内适用，但需要考虑对本省经济社会发展的“误伤”风险及其所产生的短期机会成本。以住建口为例，“国家康居示范工程项目初审”、“A级住宅性能认定项目初审”、“全国住宅产业化基地初审”等国家部委设定的项目，理论上可以予以取消，但从现实角度，我们又必须注意到，与这些项目相连，都意味着部委层面一定的资金配套和转移支付、利益下沉，如果在浙江取消，就会使浙江失去这方面的“利益”，从而产生一定的机会成本。因此，对于诸如此类的事项，建议充分论证，在取消之前与部门积极沟通，争取获得弥补改革机会成本的“补偿”或者替代政策。

    其四，对于本省规章以下规范性文件设定的权力，建议原则上一律取消，并设定例外保留程序。对于此类权力，可明确在清权过程中原则上一律取消，但权力设定机关若认为该项权力对于浙江经济社会发展作用较大的，应承担详细“举证”责任和成本效益分析，并经改革牵头部门以一定的程序批准认可予以保留。